¿Qué es el poder reformador de la constitución y cuáles son sus límites?

• ¿Qué es el poder reformador de la constitución y cuáles son sus límites? ¿Qué es el poder revisor de la constitución y quién lo debe ejercer?

Gilberto Bazán Zárate.

Preguntas que se han popularizado en el contexto nacional reciente. En contraste sus respuestas han sido escasas, nulas o han gozado de menor simpatía; esto invita a la reflexión. En contraste, la frase que se atribuye al escritor irlandés, Oscar Wilde, “Las preguntas no son indiscretas, con regularidad suelen serlo las respuestas”. Entiéndase la indiscreción de estas respuestas, como la complejidad que deriva de responder a sendos cuestionamientos, atendiendo a lo contemplado en el propio pacto político llamado constitución, así como los factores reales de poder que en él han intervenido e intervienen para su creación y modificación.

Se considera oportuno definir algunos conceptos para mayor claridad de estos, tomando como base al diccionario de la Real Academia Española (RAE).

Poder: tener la expedita facultad, potencia o facilidad de hacer algo; tener más fuerza o ser más fuerte que alguien; dominio, imperio, facultad o jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo.

Reformar: volver a formar o rehacer; modificar algo con la finalidad de mejorarlo; enmendar o corregir.

Revisar: ver con atención y cuidado; someter algo a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo.

Limitar: poner límites, ceñir, acotar; fijar la extensión que puede tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien.

Constitución: acción y efecto de constituir; conjunto de los caracteres específicos de algo; ordenanzas o estatutos con que se gobiernan algunas instituciones; ley fundamental de un Estado, con rango superior al resto de las leyes, que define el régimen de los derechos y libertades de los ciudadanos y delimita los poderes e instituciones de la organización política.

Estos conceptos cobran relevancia para el caso que nos atañe, toda vez que se contemplan en los artículos 39 y 135 de la constitución política de los estados unidos mexicanos (CPEUM), en los que se hace referencia al poder constituyente y el poder constituido (reformador). Para efectos del presente análisis se entenderá como poder constituyente u originario a lo sito en el numeral 39 y poder constituido (reformador) al contenido del artículo 135, ambos de la CPEUM.

Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Del análisis del citado artículo, se desprende que el pueblo es el único que puede decidir sobre sus designios, esto lo hará al elegir la forma que tendrá su gobierno, al igual que en cualquier momento tiene la facultad de alterar, es decir, cambiar la esencia o forma de ese gobierno; o modificarlo, transformando esa forma de gobierno, con base en el poder público del que está investido y que debe de obrar en su beneficio.  ¿Por qué entonces no es el pueblo quien ha creado y suscrito la constitución actual y las que antecedieron?

Por escandaloso, antipatriótico y anticonstitucional que pueda parecer la idea, todas las constituciones, sin excepción de la vigente de 1917, son ilegales. Todas ellas han surgido de la necesidad del pueblo, según cada contexto histórico en el que estas fueron apareciendo. Dichas constituciones han sido producto de movimientos armados, llámense cuartelazos militares o revolución, los cuales se han justificado en los abusos por parte de quienes ostentaban el ejercicio del poder en cada momento histórico y de la mano, el hartazgo del pueblo.

En la historia constitucional de México, ninguna de sus constituciones ha contemplado explícitamente en un artículo en el que se señale el mecanismo o procedimiento para la creación de una nueva constitución. Únicamente se han limitado a establecer el procedimiento para reformar o modificar la constitución.

• Constitución de 1824:

No previó un mecanismo para ser sustituida por una nueva constitución.

Solo estableció reformas a través del congreso general en sus  artículos 171-172.

• Constitución de 1857:

No contempló un procedimiento para su sustitución por una nueva carta magna.

Contemplaba  su reforma en los artículos 127 y 128, estableciendo que las reformas debían ser aprobadas por la mayoría del Congreso de la Unión y ratificadas por la mayoría de las legislaturas estatales.

• Constitución de 1917 (vigente):

No contiene un artículo que contemple expresamente la creación de una nueva constitución. En el artículo 135 establece el procedimiento de reforma constitucional, el cual requiere la aprobación del Congreso de la Unión y de la mayoría de las legislaturas de los estados.

Es así como se da origen al pacto político y se materializa con la creación de una nueva constitución. Al no estar previsto el cómo, cuándo, por qué, y quiénes están facultados para crear una nueva constitución; a la creación de esta, siempre ha antecedido la revuelta social. Permitiendo el reacomodo de los poderes fácticos. El nuevo pacto político es suscrito por quienes ostentan y ejercen lo que Ferdinand Lassalle denominó como los factores reales de poder.

Son estos factores reales de poder quienes a nombre del pueblo generan las condiciones para la conformación de un congreso constituyente, a quien el pueblo soberano delega su soberanía, para que sea su voz y mediante esa facultad delegada, el constituyente de origen al nuevo pacto político, revestido de formalidad en un texto constitucional. Es por esto que el constituyente es una fuente originaria, de carácter político, carente de límites, de poder intransferible y soberano. No hay nada por encima del órgano constituyente. Es posible que en la nueva constitución se aprecian vestigios de preceptos incluidos en las que le precedieron, eso no es más que el reacomodo de los factores reales de poder vigentes. Este ajuste determina, lo que se plasmará en el ordenamiento constitucional, que es de quien emanan todas las leyes y reglamentos que regirán la vida constitucional, institucional y democrática del Estado. Es así como se hace manifiesta la idea de que el poder constituyente es ilimitado, al ser él quien da origen al poder constituido y al reformador, así como sus alcances y sus límites.

Para hablar del poder constituido y en el caso concreto de lo que se ha dado por llamar poder reformador, es necesario remitirnos al artículo 135 del texto constitucional, que a la letra dice:

Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México.

Una vez analizado el contenido del artículo 135 de la CPEUM, es posible inferir que en él se contempla al poder constituido, que da origen al poder reformador, así mismo establece los límites de este.

Es decir, la constitución es el resultado de la convergencia de los factores reales de poder, quienes han llevado a cabo un pacto político y lo han plasmado en el texto constitucional. Para llevar a cabo sus fines es necesario tener medios y mecanismos de ejecución, los cuales están regulados por lo contenido en la constitución, en este

caso en el artículo 135. Es por ello que el poder constituido se concibe como derivado, jurídico, restringido a un margen de acción, transferible y autónomo.

El artículo 135 señala que: “esta constitución puede ser adicionada o reformada”, dejando claro qué es lo que se puede hacer con ella y da lugar únicamente a dos supuestos, constituyendo por sí, un límite.

Entendiéndose también como límite, el requisito especial que la propia constitución señala para la aprobación de las adiciones o reformas a la constitucionales, y que consisten en que el congreso requiere tener el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes en la sesión, más la aprobación por mayoría de las legislaturas de los estados y la ciudad de México. Esto reviste un procedimiento especial, ya que no es el mismo que se requiere para la aprobación de una ley, por consiguiente constituye otro límite al poder constituido y reformador.

Una vez precisado que el constituyente es quien crea la constitución y de ella emana el poder constituido, en el caso concreto de adiciones o reformas a la constitución estamos ante el poder legislativo que se erige como poder reformador y está  integrado por el Congreso de la Unión y las legislaturas de cada uno de los estados y la ciudad de México. Si el texto constitucional contempla de forma estructurada quienes intervienen en los procesos de adición y reforma, así como el orden a seguir para este fin, es de comprender que son estos y en esta forma como se constituye el poder reformador y el orden en que intervienen en el proceso es en sí, un límite más al poder reformador.

Una vez precisado que el poder constituyente, al ser un poder originario no tiene límites y que el poder constituido-reformador, al ser un poder derivado se restringe al margen de acción que el primero le confiere; surge la interrogante de ¿cómo se garantiza que esos límites se cumplan o si por el solo hecho de que se encuentran plasmados en la constitución es suficiente para que se respeten?

Para Hans Kelsen, en un estricto sentido positivista (jurídico), el guardián de la Constitución debe ser un órgano jurisdiccional, es decir un Tribunal Constitucional. Esto, bajo el argumento de que la Constitución es una norma jurídica suprema y, como tal, su interpretación y defensa deben estar a cargo de en un

órgano imparcial y con capacidad técnica, libre de la influencia política directa (factores reales de poder). “La Constitución debe ser protegida por un tribunal especializado que garantice su supremacía sobre las demás normas y resuelva conflictos en su interpretación” (Kelsen, 1929, p. 268).

Por su parte, Karl Schmitt, se aleja del positivismo y sostiene que el guardián de la constitución debe ser un poder político y no judicial, por lo que considera que esta atribución corresponde al jefe de Estado (Presidente o Monarca, según el sistema político). Sostiene que los conflictos constitucionales son esencialmente políticos y no jurídicos, por lo que deben ser resueltos por una entidad con capacidad de comprensión y decisión política. Schmitt sostiene que el guardián de la Constitución no puede ser una instancia jurídica, sino que debe ser una autoridad con poder político, capaz de garantizar su existencia.

La crítica que Schmitt hace a Kelsen es con el argumento de que la justicia constitucional no puede ser completamente neutral y que, en momentos de crisis, se requiere una decisión política para salvaguardar el orden constitucional. Por su parte, Kelsen sostiene que un tribunal especializado es la única garantía efectiva contra el abuso de poder.

Con base a estas dos teorías propuestas por Kensel y Schmitt ¿Quién es el guardián de la constitución en México? más específicamente ¿Quién ejerce el poder de revisar la constitucionalidad de las reformas constitucionales en el Estado mexicano?

En el sistema jurídico mexicano, no existe un órgano o poder facultado para revisar la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Es decir, una vez que una reforma ha sido aprobada conforme al procedimiento del artículo 135 CPEUM, no puede ser impugnada por considerarse inconstitucional. En la ley de amparo en su capítulo VII, de las improcedencias, en el artículo 61, fracción primera, se  establece que el juicio de amparo es improcedente contra adiciones o reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es decir basados en el principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 133 de la CPEUM que establece que la constitución es la norma suprema del país, por lo que cualquier reforma aprobada conforme a lo que establece el artículo 135 se convierte automáticamente en parte de la Constitución.

Es así como se hace visible que en México no existe un mecanismo de control de constitucionalidad sobre las propias reformas constitucionales, ya que se considera que el Poder Revisor de la Constitución es soberano y no está sujeto a revisión judicial. Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), si bien es el máximo intérprete de la Constitución, no está facultado para invalidar reformas constitucionales. Su competencia se limita a revisar la constitucionalidad de leyes secundarias mediante acciones de inconstitucionalidad y juicios de amparo, tal como lo establecen los artículos 103 y 107 de la CPEUM.

Es importante destacar que, la revisión que se hace del texto constitucional al momento de proponer una reforma o la que se efectúa durante su proceso, es totalmente distinta a la que se refiere a límites o contención del poder reformador, esta revisión no es en este sentido, sino del análisis del contenido de la propuesta de la reforma en sí.

Por su parte, la revisión como límite o contención del poder reformador, es aquella que se debería de hacer al contenido y alcances de la propuesta de reforma o en su defecto una vez aprobada e incorporada al texto constitucional, es decir, poder revisar y evaluar la constitucionalidad de esta reforma, haciendo valer los límites impuestos al poder reformador por el mismo texto constitucional. Y de darse el caso, contar con mecanismos idóneos de defensa ante la aprobación e inconstitucionalidad de la reforma constitucional. Este poder revisor, para constituirse como tal, debería de tener facultades expresas que le permitan evaluar en conjunto lo jurídico y político de la reforma, con la finalidad de evitar que el  ejercicio de la soberanía delegada por el pueblo, no constituya un menoscabo o afectación de la misma soberanía.

Aun cuando en México todavía no existe un mecanismo de revisión en este sentido, en la práctica se han dado debates y propuestas para establecer un control de constitucionalidad sobre las reformas. Algunos ministros de la SCJN han señalado que podrían declararse inválidas reformas constitucionales si vulneran principios fundamentales o derechos humanos protegidos por la propia constitución o tratados internacionales.

En el derecho comparado, algunos países han implementado límites materiales a la reforma constitucional, como Alemania y Colombia, donde las cortes constitucionales pueden revisar si una enmienda vulnera principios fundamentales. Sin embargo, en México aún no se ha establecido este mecanismo.

Por consiguiente, de la revisión a la constitución de la que actualmente se habla, difiere por mucho de la revisión que se requiere en el proceso de reforma constitucional, la cual debe de ser un medio de control y contención constitucional al ejercicio del poder, con independencia del poder constituido de que se trate y con mayor énfasis en el caso concretio del poder reformador.

A la luz de las teorías de Kelsen y Schmitt, aún con sus divergencias emanadas de sus convicciones, se encuentra un punto de convergencia fundamental, ambos coinciden en que el fundamento del Estado es la constitución y que el texto constitucional debe de estructurar el poder político. Esto permite enfatizar que las constituciones son el pacto político materializado en el que convergen los factores reales de poder.

Teniendo en cuenta lo ya analizado, y retomando las convergencias de Kelsen y Schmitt, se considera que en el contexto mexicano, quien debería de ejercer el poder revisor de la constitución es un ente de la mismaenvergadura de los tres poderes constituidos ya existentes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Esto daría paso a un poder revisor de la constitución, sus adiciones, y reformas,  a través de la figura de un Tribunal Constitucional, con las atribuciones suficientes para conocer y resolver sobre decisiones políticas fundamentales, teniendo como guía un marco jurídico. Esto requiere de la concertación entre los factores reales de poder y la materialización de los nuevos acuerdos para el pacto político, es decir a través de una reforma a la actual constitución. Así el Tribunal Constitucional encontraría su fundamento en el texto constitucional, dotando de facultades y atribuciones que le permitan ejercer actos que velen por la salvaguarda de los derechos humanos y fundamentales del pueblo soberano, dentro del marco de la constitucionalidad de la norma fundamental, obra del constituyente, llamada constitución.

Referencias

Constitución política de los estados unidos mexicanos. Dsiponible en: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf

Diccionario de la real academia de la lengua española. Disponible en: https://dle.rae.es/

El gobierno constitucional de los Estados Unidos. (Trad. Federico González Garza. Est. Introd. Ignacio Marván.) México, UNAM-IIJ. 2014. (Selección de textos de David Pantoja M.). disponible en: https://lecturasconstitucionaleseua.juridicas.unam.mx/wilson/teoria-de-pesos-y-contrapesos-newton-vs-darwin-teoria-de-hamilton/

Kelsen, H. (1929). La garantía jurisdiccional de la Constitución. Disponible en: https://www.defensoria.unam.mx/web/publicaciones/GarantJConst.pdf

Lassalle, F. (1862). ¿Qué es una constitución? Disponible en: https://norcolombia.ucoz.com/libros/Lassalle_Ferdinand-Que_Es_Una_Constitucion.pdf

¿Quién debe ser el guardián de la constitución? Una relectura del debate entre kelsen y schmitt a la luz del caso prusia contra reich de 1932. Disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/lecciones-ensayos/article/viewFile/35750/32679